1月31日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)，對非法買賣外匯的認定、量刑標準進行了明確，自2019年2月1日起施行。

《解釋》規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，以非法經營罪定罪處罰;同時，提高了非法買賣外匯“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的認定標準。專家認為，《解釋》出臺將對非法買賣外匯犯罪產生較強震懾作用，對于普通的境外旅游、求學人群影響不大。

換匯黃牛、對敲型地下錢莊情節嚴重以非法經營罪定罪

在非法買賣外匯的認定方面，《解釋》規定，違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負責人表示，倒買倒賣外匯和變相買賣外匯為實踐中地下錢莊非法買賣外匯的主要方式。倒買倒賣外匯，是指不法分子在國內外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價，此類錢莊俗稱為“換匯黃牛”。變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行為。資金跨國(境)兌付是一種典型的變相買賣外匯行為，跨國(境)兌付型地下錢莊又被稱為“對敲型”地下錢莊。

刑法第二百二十五條對非法經營罪的處罰做出了明確規定：情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

《解釋》提高了非法買賣外匯“情節嚴重”的數額認定標準。此前的規定出自1998年《最高人民法院關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法買賣外匯20萬美元(根據當時人民幣對美元的匯率計算約相當于200萬元人民幣)以上的，或者違法所得5萬元人民幣以上的，屬于“情節嚴重”。《解釋》規定，非法經營數額在500萬元以上的，或者違法所得數額在10萬元以上的，應當認定為“情節嚴重”。此前沒有規定非法買賣外匯“情節特別嚴重”的認定標準，《解釋》按照“情節嚴重”數額標準的五倍確定“情節特別嚴重”的認定標準，即非法經營數額在2500萬元以上或者違法所得數額在50萬元以上的，應當認定為“情節特別嚴重”。

同時，《解釋》還以“數額+情節”的形式，規定了可以認定為“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的四種情形：曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的;二年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的;拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的;造成其他嚴重后果的。非法經營數額在250萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上，且具有四種情形之一的，可以認定為 “情節嚴重”;非法經營數額在1250萬元以上或者違法所得數額在25萬元以上，且具有四種情形之一的，可以認定為“情節特別嚴重”。

廣強律師事務所金融犯罪案件辯護律師曾杰表示，此前我國只規定了非法買賣外匯“情節嚴重”的情形，這意味著即便是非法買賣外匯達到千萬、數億的被告人，也只能認定其為“情節嚴重”，最高刑在五年以下，此前國內很多案件都是如此處理。《解釋》出臺之后，對“情節特別嚴重”的標準有了明確規定，達到數額或者情節標準的案件，可以在五年以上十五年以下有期徒刑間量刑，這對于打擊該類犯罪無疑具有強烈的震懾作用。

另外，單位犯罪適用自然人犯罪的定罪量刑標準。單位實施非法買賣外匯行為，依照《解釋》規定的定罪量刑標準，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰。

地下錢莊更具隱蔽性，為《解釋》重點打擊對象，從重處罰

曾杰對新京報記者表示，從當下的司法實踐來看，非法買賣外匯大都通過地下錢莊以“對敲”方式進行，具體手段是把人民幣和外匯的直接交易隔離，人民幣只在境內交易，外匯在境外交易，沒有發生物理流動，以對賬的形式來實現“兩地平衡”。這樣，地下錢莊的境內賬戶和境外賬戶之間沒有資金往來，表面上沒有倒賣行為，實質上卻完成了非法的換匯活動。這種模式更加方便不法分子將境內的資金轉移到境外。而且，隨著互聯網技術的發展，很多地下錢莊還會采取虛擬貨幣的方式進行支付和購匯，從而更加具有隱蔽性。這也是《解釋》出臺的一個關鍵背景。

2015年11月浙江金華市公安機關偵破一起通過非居民賬戶(NRA)實施資金非法跨境轉移的地下錢莊案件，即為“對敲型”地下錢莊。據媒體報道，該案涉案金額達4100余億元，后公訴機關以非法經營罪對犯罪團伙提出指控。

根據國家外匯管理局2016年年報，借助現金交易躲避監管是地下錢莊呈現出的新特點之一，即在境內接收人民幣現金，境外提取外幣現鈔。此外，地下錢莊還利用國內外設立的空殼公司，在多地、多家銀行開立賬戶，資金操作手法復雜多變，隱蔽性強;非法活動區域不斷蔓延，通過異地資金頻繁劃轉;非法經營活動范圍擴大，一些地下錢莊不僅進行資金流轉匯兌，還開展為虛假招商企業提供虛假發票、為出口騙稅企業提供虛假出口單證、為企業和個人代辦境外開戶手續等非法活動，危害程度不斷加大。

2016年，國家外匯局等相關部門共查處涉及地下錢莊的非法買賣外匯案件400余起，共處行政罰款近億元人民幣。2017年查處案件數量和罰款金額均大幅增加，共查處涉及地下錢莊交易對手的非法買賣外匯案件1400余起，行政罰款數億元人民幣。

兩高相關負責人表示，近年來，隨著國內外經濟形勢的變化，恐怖主義犯罪國際化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我國加大對貪污賄賂犯罪的打擊力度，從事非法資金支付結算業務、非法買賣外匯等涉地下錢莊犯罪活動日益猖獗，涉地下錢莊刑事案件不斷增多。地下錢莊已成為不法分子從事洗錢和轉移資金的最主要通道，不但涉及經濟領域的犯罪，還日益成為電信詐騙、網絡賭博等犯罪活動轉移贓款的渠道，成為貪污腐敗分子和恐怖活動的“洗錢工具”和“幫兇”。

《解釋》中還明確了非法經營罪與洗錢罪或者幫助恐怖活動罪競合時的從重處罰原則。司法實踐中，對于地下錢莊實施非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯行為，通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移，或者協助將資金匯往境外，構成非法經營罪，同時又構成洗錢罪或者幫助恐怖活動罪的，按照競合犯處罰原則，依照處罰較重的規定定罪處罰。

非法買賣外匯為個人外匯違規重災區，有人買房有人還賭債

從2018年外匯局通報的典型案例來看，非法買賣外匯為個人外匯違規行為的重災區。根據新京報記者統計，2018年全年，外匯局共通報了130起外匯違規典型案例，36起涉案主體為個人，其中15起案由為非法買賣外匯，罰款金額共計3904.87萬元人民幣，平均每個案件罰款260.32萬元。

通過地下錢莊買賣外匯的常見手段是：將人民幣打入地下錢莊控制的境內賬戶，通過地下錢莊兌換外匯匯至境外賬戶。15起案件中有2起案件涉案金額超過1億元。

個人非法買賣外匯向境外轉移資產的目的包括購買房產和償還賭債。有3起非法買賣外匯案是為了購買境外房產，其中金額最大的為香港籍陳某。2015年1月至8月，陳某為實現非法向境外轉移資產目的，將1700萬元人民幣打入地下錢莊控制的境內賬戶，通過地下錢莊兌換外匯匯至其境外賬戶，用于購買境外房產等。最終其被罰款153萬元人民幣。

還有人的目的是償還境外賭債。2012年6月至2016年9月四年多時間內，浙江籍夏某將14188.45萬元人民幣打入地下錢莊控制的境內賬戶，通過地下錢莊兌換外匯匯至境外賬戶，用于償還境外賭債。夏某被罰款1418萬元，是2018年外匯局通報的所有非法買賣外匯案例中被罰款金額最高的，也是所有個人外匯違規案例中罰款金額最高的。

另外，有兩起案例的通報中直接點明是在澳門賭場的地下錢莊非法買賣外匯。江蘇籍徐某、遼寧籍馮某均為在澳門賭場通過地下錢莊多次非法買賣港元，二人違規金額折合人民幣分別為265.98萬元、1081.79萬元，分別被處以罰款32萬元、130萬元。

2018年12月6日外匯局的違規案例通報中，首次披露個人的外匯違規行為處罰信息被納入中國人民銀行征信系統，違規個人還被實施“關注名單”管理。這意味著，自此以后，非法買賣外匯的個人除了被處以罰金外，還會被實施“關注名單”管理并納入央行征信。

曾杰對記者表示，《解釋》出臺后，對于普通的境外旅游、求學這類人群影響不大，但對于有大額購匯、外匯收支需求的國內商戶而言，他們應該更加嚴格地遵守外匯管理方面的法規，在指定的場所換匯和購匯。“因為的確有很多進出口企業，在國際貿易中接收外匯或支付外匯時，都是通過地下錢莊進行，逃避外匯監管，獲得非法利益，特別是在境外有經營實體的中國商戶，要更加嚴于律己，不能以‘親友互助’的名義幫助收匯、換匯，否則極易陷入刑事犯罪誤區。”

而對于普通人而言，總體的原則就是只能在指定的場所即外匯指定銀行進行購匯，不能通過其他非法的方式，比如通過私人、地下錢莊購匯。

《解釋》規定的非法買賣外匯違法金額標準：

非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定為非法經營行為“情節嚴重”：

(一)非法經營數額在500萬元以上的;

(二)違法所得數額在10萬元以上的。

非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯，具有下列情形之一的，應當認定為非法經營行為“情節特別嚴重”：

(一)非法經營數額在2500萬元以上的;

(二)違法所得數額在50萬元以上的。