今年1月，中國裁判文書網(wǎng)公布了一起當(dāng)當(dāng)網(wǎng)員工變性后遭解雇案，該案已二審宣判，或是國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)首例，因此對行業(yè)企業(yè)有參考意義。

2015年4月13日，高某某入職當(dāng)當(dāng)網(wǎng)，擔(dān)任技術(shù)部產(chǎn)品總監(jiān)，最后一份勞動合同到期日為2019年4月12日，月薪為51259元。

2018年4月16日，高某某經(jīng)上海市精神衛(wèi)生中心診斷為易性癥，需要進(jìn)行男轉(zhuǎn)女性別重置及手術(shù)。

易性癥是指從心理上否定自己的性別，高某某在經(jīng)歷內(nèi)心掙扎以后，于2018年6月末向主管領(lǐng)導(dǎo)申請病假，而后住院手術(shù)，根據(jù)醫(yī)院康復(fù)建議，高某某請假休養(yǎng)時間共計(jì)2月有余，期間主管同意休假，而員工關(guān)系管理員卻一直“不同意”高某某休假。

同年9月初，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)以高某某“曠工”為由解除與高某某的勞動合同通知書，高某某申請仲裁，委員會裁決雙方于2018年9月6日起繼續(xù)履行勞動合同。

當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司不服，到法院起訴，提交了相關(guān)證據(jù)，還表示，高某某所患疾病為易性癥，當(dāng)當(dāng)公司的其他員工也表示無法與高某某一起工作。

這場看似簡單的勞動爭議法律訴訟，卻因被告人患有“易性癥”顯得并不平常。

高某某稱，當(dāng)當(dāng)公司將他和“精神病人”、“無法與其一起工作”、“自行配備保安”、“如廁問題”等詞語放在一起，據(jù)此主張受到了公司的就業(yè)歧視。

法院一審判決，當(dāng)當(dāng)公司屬違法解除勞動合同，應(yīng)繼續(xù)履行高某某的勞動合同，二審判決雙方繼續(xù)履行勞動合同。

同時，法院稱，高某某有權(quán)以女性的身份進(jìn)行如廁，其他同事也應(yīng)當(dāng)接受高某某的新性別，以包容的心態(tài)與其共事。

事件詳情梳理：

2018年4月16日，高某某被診斷為易性癥，6月27日，高某某通過微信向主管領(lǐng)導(dǎo)李某請病假，并于同日進(jìn)入第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長征醫(yī)院住院手術(shù)，27日起未再出勤。

2018年7月17日，高某某告知主管李某將要出院，出院后只能在家里休養(yǎng)，因此申請?jiān)诩肄k公。李某讓其好好休養(yǎng)，能工作時通知自己。

2018年7月19日，高某某出院，出院記錄中記載“出院醫(yī)囑：建議休息一個月”。同日，第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長征醫(yī)院出具病情證明單，建議術(shù)后全休貳月。

2018年7月20日，高某某向李某申請?jiān)诩肄k公一個月，李某需要高某某提供醫(yī)院證明，并建議高某某若需要修養(yǎng)就再休一個月病假。

2018年7月25日，高某某通過辦公系統(tǒng)提出請假申請，顯示請假類別為“年假”，休假日期為“2018年6月28日至6月29日合計(jì)12小時”，請假原因?yàn)?ldquo;手術(shù)”。

同時，高某某提交另一張請假申請單。

2018年7月30日，兩份請假申請，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)均簽批“同意”，

2018年8月7日，高某某兩份申請員工關(guān)系管理員意見均為“不同意”。

2018年8月15日，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司向高某某郵寄了提交請假證明原件通知書，要求高某某于2018年8月20日之前反饋有效病假證明原件。

2018年8月21日，高某某再次通過OA系統(tǒng)提出病假申請單，病情診斷建議全休貳月。

同日，總裁辦直屬領(lǐng)導(dǎo)簽批“同意”。

2018年8月23日，員工關(guān)系管理員向白某某發(fā)出意見征詢，白某某于9月17日回復(fù)，未顯示審批同意。

2018年8月27日，公司向高某某郵寄返崗?fù)ㄖ獣吣衬持鲝埼词盏皆撏ㄖ獣?/p>

2018年9月6日，公司向高某某郵寄了解除勞動合同通知書。

2018年11月22日，高某某向北京市東城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

2019年2月12日，北京市東城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員撤銷了《解除勞動合同通知書》，裁決雙方于2018年9月6日起繼續(xù)履行勞動合同。

一審：當(dāng)當(dāng)公司屬違法解除勞動合同

公司不服，到法院起訴。

2019年7月4日判決書顯示，一審法院：公司的解除決定，無論實(shí)體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規(guī)定，屬違法解除勞動合同。

當(dāng)當(dāng)公司證據(jù)：

1、當(dāng)當(dāng)公司主張高某某的休假申請未按照該公司制度進(jìn)行預(yù)先請假;

2、提交的假條有遮擋無法判斷為病假;

3、病情證明單與出院證記載休息時間不一致，應(yīng)以出院醫(yī)生建議為準(zhǔn)，故未批準(zhǔn)高某某的休假申請。

4、公司提交高某某的微信朋友圈截圖，以證明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰國旅游，說明其病情并不嚴(yán)重，可以履行請假手續(xù)。

高某某：

1、不認(rèn)可(2018年8月15日)收到提交請假證明原件通知書，北京昌平區(qū)地址自2017年年中已不再居住。(2018年9月6日)寄出的解除通知書，快遞員投遞未果打電話聯(lián)系，其要求快遞員變更地址重新投遞后才收到。

2、認(rèn)可微信朋友圈截圖的真實(shí)性，主張其去上海是進(jìn)行復(fù)診，去泰國是為了病情康復(fù)，并提供了8月15日上海長征醫(yī)院支付相關(guān)費(fèi)用的記錄截圖予以證明。

法院：

一審法院向上海市精神衛(wèi)生中心及第二軍醫(yī)大學(xué)附屬長征醫(yī)院整形美容科副主任醫(yī)師核實(shí)，高某某診斷證明真實(shí)，按照高某某的手術(shù)情況，其術(shù)后休假時間應(yīng)以病情證明單(建議全休貳月)記載為準(zhǔn)。

經(jīng)核實(shí)，醫(yī)院建議的休假時間除了考慮手術(shù)傷口的恢復(fù)情況外，亦考慮到患者身份轉(zhuǎn)變需要辦理相關(guān)手續(xù)和重新適應(yīng)社會，故不能僅以高某某具備獨(dú)立活動能力就認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)回到術(shù)前的辦公環(huán)境中立即工作。

關(guān)于本案爭議：

1、高某某持有醫(yī)院出具的診斷證明和休假建議，證明真實(shí)有效，故高某某的手術(shù)屬于可以請休病假的情形，但仍需按照公司規(guī)定履行請休病假的手續(xù)并獲得批準(zhǔn)。

2，《員工手冊》規(guī)定病假需提前申請，法院推定高某某理應(yīng)知曉公司的請假流程。本案中，高某某的病情并非突發(fā)疾病，故高某某應(yīng)該提前履行請假手續(xù)，高某某的請假程序明顯存在瑕疵。

3、高某某手術(shù)前、后均向其主管領(lǐng)導(dǎo)口頭請假，事后亦通過辦公系統(tǒng)提交休假申請等材料。但公司人事主管部門在未查證病假和病情的情況下，直接未通過高某某的休假申請，屬于用工管理權(quán)行使不當(dāng)。

4、高某某所患疾病屬于精神類疾病中的一類，具有特殊性和私密性，在提交病假材料時對隱私部分進(jìn)行處理，系出于自我保護(hù)的本能行為，不應(yīng)嚴(yán)加苛責(zé)。

綜合考慮高某某的特殊疾病類型，及其口頭請假未給公司工作和管理秩序造成混亂的情況，法院認(rèn)為公司僅以人力資源未通過高某某的病假審核就直接認(rèn)定高某某未履行請假手續(xù)屬于曠工，缺乏合理性。

一審判決如下：

二審：雙方繼續(xù)履行勞動合同

公司不服，向北京二中院提起上訴。

2020年1月3日，判決書顯示：二審維持了一審要求公司繼續(xù)履行勞動合同的判決。

當(dāng)當(dāng)公司證據(jù)：

1、產(chǎn)品總監(jiān)的崗位具有不可替代性及唯一性，且該職位目前已由崔某某擔(dān)任，客觀上不具備與高某某繼續(xù)履行勞動合同的可能性;

2、員工郵件截圖，用以證明多位同事表達(dá)了自己對高某某繼續(xù)履行勞動合同后的擔(dān)憂，包含工作層面、心理層面及生理層面等各個方面。

3、不同版本的《員工手冊》用以證明公司自2007年起便已實(shí)施員工手冊，且對于突發(fā)事件的請假流程實(shí)行雙軌制管理，未完成請假流程擅自不到崗按照曠工處理。

4、判決當(dāng)當(dāng)網(wǎng)公司不向高某某支付工資。

高某某：

1.公司于2019年7月22日向高某某發(fā)送函件，函件中提及的自行配備保安、如廁問題等內(nèi)容來看，其解除勞動合同的真正原因是性別歧視。

2.醫(yī)院2019年9月27日的出院小結(jié)，用以證明其具備繼續(xù)履行勞動合同的身體條件。

法院：

1.關(guān)于公司與高某某解除勞動合同是否具備勞動規(guī)章制度方面的依據(jù)。

法院認(rèn)為高某某就《員工手冊》未經(jīng)民主程序制定的質(zhì)疑具有合理性，故不能作為解除勞動合同的依據(jù)。

2.關(guān)于公司是否履行了法律規(guī)定的解除勞動合同程序。

公司依據(jù)《勞動合同書》載明的高某某地址作為解除勞動合同通知書的送達(dá)地址，并無不當(dāng)，公司已經(jīng)履行了將解除勞動合同通知書向高某某送達(dá)的事實(shí)。

在當(dāng)當(dāng)公司未建立工會的情況下，法院對高某某關(guān)于公司在解除勞動合同時未履行通知街道工會即構(gòu)成違法的主張，不予采信。

3.關(guān)于公司所主張的高某某存在曠工行為。

雖然高某某選擇進(jìn)行性別置換手術(shù)并非突發(fā)事件，但私密性和抉擇的難以確定性，高某某手術(shù)當(dāng)天口頭請假，事后申請線上審批符合邏輯和認(rèn)知，具有合理性。

法院認(rèn)為病情證明單所載明的休息貳個月更有利于保障高某某的身心恢復(fù)。在病假期間的行為(去上海、泰國)并未違背誠實(shí)信用原則，屬于遵醫(yī)囑以恢復(fù)身體健康為目的而安排的行為。

綜上，高某某并不存在曠工行為。

4、關(guān)于公司與高某某訂立的勞動合同是否應(yīng)繼續(xù)履行。

對于公司以高某某的崗位已被他人替代為由主張勞動合同不能繼續(xù)履行的主張不予采信。

法院認(rèn)為不能陷入高某某尚未恢復(fù)工作就預(yù)先判斷其不能履行勞動合同的邏輯思維。且高某某有權(quán)以女性的身份進(jìn)行如廁，其他同事也應(yīng)當(dāng)接受高某某的新性別，以包容的心態(tài)與其共事。

公司以雙方訂立的第二份勞動合同于2019年4月12日在訴訟中到期為由主張勞動合同到期終止，于法無據(jù)，不予支持。

綜上，公司與高某某訂立的勞動合同并非已經(jīng)不能繼續(xù)履行，公司與高某某訂立的勞動合同亦未于2019年4月12日到期終止，對公司不同意與高某某繼續(xù)履行勞動合同的上訴請求，法院不予支持。

同時需要指出的是，公司與高某某的第二份勞動合同到期后，雙方續(xù)訂勞動合同的，可就高某某的崗位和薪酬待遇進(jìn)行重新協(xié)商，根據(jù)“薪隨崗變”的原則，高某某要求原崗位和薪資不得降低的理由不能成立，但公司亦應(yīng)當(dāng)盡可能根據(jù)高某某的能力和體能為其安排相近崗位，不得濫用“薪隨崗變”的原則極大幅度降低其薪酬待遇。

二審判決如下：

法院呼吁：平等、寬容的面對勞動者

根據(jù)法律的規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利;勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視;用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應(yīng)當(dāng)向勞動者提供平等的就業(yè)機(jī)會和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。

最后，因當(dāng)當(dāng)公司于2019年7月22日向高某某發(fā)送的函件中提及了“精神病人發(fā)作，其他員工的恐懼、不安和倫理尷尬，如廁問題”等內(nèi)容，導(dǎo)致高某某據(jù)此主張受到了公司的就業(yè)歧視。

法院呼吁并相信公司及其員工能夠發(fā)揚(yáng)“開放、平等、協(xié)作、快速、分享”的互聯(lián)網(wǎng)精神，以更加開放、寬容的心態(tài)面對高某某，在高某某能夠勝任新崗位的前提下構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。